Diante da crise econômico-financeira enfrentada pelo país e do consequente aumento do número de pedidos de recuperação judicial por empresas afetadas pela crise, surgiu-se uma nova vertente não prevista na Lei nº 11.101/2005 – “LRF”, a recuperação judicial de grupos econômicos, a qual se opera pelo instituto da consolidação substancial.
A consolidação substancial trata-se de uma medida que visa a unificação de ativos e passivos das empresas de um grupo econômico, de modo que todas as sociedades em recuperação se responsabilizem pelos credores, e consequente, todos os credores assumam os riscos do grupo como um todo e não apenas da sua devedora direta.
Extrai-se das palavras do magistrado Daniel Carnio Costa, que a consolidação substancial tem suas origens na evolução jurisprudencial do sistema norte-americano, pois não tem previsão expressa no Código de Falências dos Estados Unidos, sendo que a sua aplicação encontra respaldo nos poderes equitativos conferidos ao juiz pelo art. 105(a) da Lei de Falências dos EUA.
Em que pese a inexistência deregulamentação expressa na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, a consolidação substancial vem sendo aceita pela jurisprudência com base em alguns parâmetros principais, sendo um deles o artigo 113 doCódigo de Processo Civil, que prevê a oportunidade de várias partes distintas figurarem conjuntamente no mesmo polo de uma ação, sejano polo ativo ou passivo, de forma que vem se admitindo que sociedades do mesmo grupo econômico ajuízem pedido de recuperação judicial conjuntamente.
Outro fundamento utilizado é o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 50 do Código Civil, pois ainda que em regra as empresas possuam personalidades jurídicas distintas – motivo pelo qual seus ativos e passivos não se confundem – em determinadasocasiõesé permitido que a personalidade jurídica seja desconsiderada, de forma que, quando se verifica confusão patrimonial, fraude contra credores ou desvio de finalidade entre empresas do grupo econômico, autoriza-se que o ativo de uma empresa responda pelas dívidas de outra, o que tem sido aplicado também aos processos de recuperação judicial.
Entretanto, diante da inexistência de regulamentação legal sobre o tema, em relação àausência de critérios objetivos para a sua aplicação e específicos para o seu processamento, a sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro ainda tem sido “obscura”, trazendo insegurança jurídica aos credores que figuram no processo de recuperação judicial.
Quando se trata de crise enfrentada por grupos econômicos (de direito ou de fato), considerando o comando único das empresas e a constatação de confusão patrimonial, interdependência de atividades e outras medidas, existe a necessidade de que essas empresas participem conjuntamente do polo ativo da ação para a superação da crise.
Recentemente o magistrado Daniel Carnio Costa, em decisão proferida nos autos n° 1041383-05.2018.8.26.0100, processo de recuperação judicial do Grupo Urbplan que tramita perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da cidade de São Paulo, estabeleceu os requisitos objetivos para o deferimento da consolidação substancial, sendo eles: “a) interconexão das empresas do grupo econômico; b) existência de garantias cruzadas entre as empresas do grupo econômico; c) confusão de patrimônio e de responsabilidade entre as empresas do grupo econômico; d) atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico no mercado; e) existência de coincidência de diretores; f) existência de coincidência de composição societária; g) relação de controle e/ou dependência entre as empresas integrantes do grupo econômico; h) existência de desvio de ativos através de empresas integrantes do grupo econômico.”
Diante da controvérsia que envolve o tema, tais critérios poderão servir de parâmetro para casos semelhantes, contribuindo positivamente para que não se banalize o instituto da consolidação substancial, o qual deve ser utilizado excepcionalmente.
Outro ponto que tem causado grande discussão e receioé a apresentação da lista de credores unificada.
Isso porque, quando se trata de recuperação judicial de gruposeconômicos, estes desde o início da distribuição do pedido de recuperação, presumem pela consolidação substancial das empresas pertencentes ao grupoeconômico, apresentandodessa forma lista de credores unificada, o que de primeiro momento não deve ser admitido.
Dado que, cabe ao juízo competente a análise da possibilidade e necessidade do deferimento da consolidação substancial, sob oamparo da Lei n° 11.101/2005 e da jurisprudência pátria.
Pode ocorrer de o magistrado ao analisar o processo, constatar que uma das empresas do grupo econômico não preenchem os requisitos dispostos nos artigos 48 e 51, da Lei 11.101/05, acarretando assim na exclusão da empresa do polo ativo da ação.
Diante dessa hipótese, a apresentação da lista de credores unificada pode comprometer a celeridade e a urgência que o processo recuperacional necessita, tendo em vista a fragilidade financeira em que o grupo econômico se encontra nesse momento.
Por fim, deve-se considerar ainda o impacto dos efeitos da consolidação substancial no mercado de crédito.
No momento da celebração do contrato de concessão de crédito, o credor considera como tomador do crédito apenas a empresa com quem está sendo celebrado o contrato, ainda que ela figure como membro de um grupo econômico, de modo que o risco que o grupo econômico passa a representar para essas operações, poderá estimular novas medidas protetivas por parte dos credores, tais como exigência exclusiva de garantias que não se submetam ao processo recuperacional, podendo também acarretar a elevação dos juros praticados pelo mercado, entre outras medidas e consequências.
Dessa forma, o instituto da consolidação substancial deve ser utilizado sempre como um recurso excepcional, que deve ter a sua possibilidade e necessidade analisada pelo juízo competente do processo de recuperação judicial, em funçãodeviabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, conforme dispõe o artigo 47, da Lei n°11.101/2005.
Por: Vitor Franzon de Azevedo, é advogado associado ao escritório Oliveira Castro Advogados, pós-graduando em Direito Empresarial com Ênfase em Recuperação Judicial pela Universidade Cândido Mendes.
Fonte: https://www.oliveiracastro.adv.br/artigos-consolidacao-substancial-na-rj.php
